涉外案件的外国法适用与查明规则——涉外案件代理过程中如何推进外国法查明工作 | 跨境顾释

注：文/康健、宋嘉怡

前言：本系列前两篇文章：《涉外案件中管辖法院的确定规则——以公司住所地不在中国域内的与公司有关纠纷为例 | 跨境顾释》（点击阅读）、《涉外案件的特殊管辖异议的处理规则——“不方便法院”原则及平行诉讼构成重复诉讼主张 | 跨境顾释》（点击阅读）讨论了涉外案件如何确认管辖、当事人如何就管辖异议的程序问题进行博弈。本篇我们将讨论管辖确认后，进入实体审理之前，涉外案件应当如何确定适用法律。如果确定适用中国法，案件审理程序则可按照我国法律法规及司法实践推进；但如果适用境外法律，则涉及境外法律查明问题。

本篇为系列文章的第三篇，将着重讨论适用境外法律时，查明程序如何启动，采取何种查明方式，查明报告的性质和如何质证，法院如何认定和适用，无法查明时是否可以适用中国法等实务问题，以咨同行探讨交流。

一、涉外案件确认适用法律的规则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外法律适用法》）详细规定了涉外案件确认适用法律时应当遵循的规则：（1）如当事人对于涉外民事关系有事前约定，或在产生争议后明示选择，则法院审理涉外案件时可以尊重当事人的选择，适用相应法律。但是，当事人对于适用法的选择必须依照法律规定作出，且不能违反强制性规定。（2）案件当事人无法就适用法律的选择达成一致时，法院将根据案涉具体法律关系，按照最密切联系原则，根据《涉外法律适用法》规定确定适用法律。实践中，由于各法域的法律规则各不相同，对于同一纠纷适用不同法律可能得出不同结果。因此，除事先签订合同中有明确约定适用法律外，当事人就案件如何确定适用法律常常产生争议。

从《涉外法律适用法》的内容看，判断涉外案件适用法律，仍然依赖于对案涉法律关系的定性。这也是代理人在涉外案件进入实体审理前应为当事人守住的重要防线。在涉外案件当事人无法就适用法律达成一致的情况下，代理人需赶在合议庭讨论确认适用法律之前，抓紧机会向合议庭阐述案涉法律关系性质及争议焦点内容，争取获得合议庭对于法律关系定性的认可，并据此选择相应适用法律。该过程与本系列第一篇文章介绍的涉外案件确定地域管辖权时对法律关系的论述思路类似，相关司法实践可见《涉外案件中管辖法院的确定规则——以公司住所地不在中国域内的与公司有关纠纷为例 | 跨境顾释》（点击阅读），在此不作赘述。

二、外国法查明程序的启动和义务承担者

确定案件应适用外国法后，应由法官还是当事人查明外国法，这个问题在立法上出现过变化。2011年实施的《涉外法律适用法》首次在立法层面明确，人民法院、仲裁机构或行政机关有义务查明外国法，但在当事人自行选择适用外国法的情形下，则应由当事人承担查明外国法的义务。[1]在当事人已合意选择适用法律的情况下，由当事人自行完成外国法查明工作，并向合议庭提交；由法院根据最密切联系原则确定适用法律的情况下，法院可能采取法律规定的多种形式进行查明。[2]

值得注意的是，2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中提及，人民法院“可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容”。虽然该司法解释现已失效，但在目前的司法实践中，“当事人提供”仍可能被理解为法院查明外国法的一种方式，存在法官要求当事人查明外国法的做法。在笔者代理的一起涉外案件中，法官正是在根据最密切联系原则确定适用美国法后告知原告当事人，并要求原告提供美国法查明报告。原告委托外国法查明机构出具查明报告后，被告为发表反驳意见，也委托了另一家外国法查明机构就案件相关问题出具法律意见书。此外，法官还可能在已经做出倾向性决定的情况下，告知当事人应当适用何种法律，并说服双方当事人同意，形成“当事人同意”的情形，让当事人承担外国法查明的义务。不同当事人出于自身利益的考虑，对相同的法律条款会有自己的解释；在翻译过程中，也可能产生“一文多译”的现象；针对另一方提供的外国法查明结果，当事人若本身对外国法并不熟悉，则难以针对对方的法律解释或法律适用观点予以明确回应或举证反驳。尤其在“案多人少”的大背景下，当事人积极主动向法官提供外国法律查明，有助于法官妥善、高效、准确推进外国法查明程序。因此，从更有效的办理案件角度出发，即便在当事人不承担外国法查明的法定义务的情况（涉外案件代理人在当事人未明示选择适用法律），涉外案件代理人应积极主动承担外国法查明工作。

三、外国法查明的方式

早在1988年，最高人民法院（以下简称“最高院”）即在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第193条列举了法院查明外国法的几种途径，包括：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。但当事人如何展开查明工作，早期尚无较为明确的规定或指引。2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中，最高院提出，当事人可以通过“法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等”。遗憾的是，2011年《涉外法律适用法》对该问题保持了沉默，因此除司法解释及会议纪要外，目前我国并无正式立法规定外国法的查明途径。

最高院有法官认为，此种立法现状意味着外国法查明方式并不受限，除明确列举的途径外，法院还可以通过使用互联网、图书馆、数据库等多种方式进行查明。该法官甚至提出，如有域外法院对相同法律事实已作出裁判，该裁判文书中适用的外国法及相应理解，也可以作为法院查明域外法的理解来源，最高院也有这方面的案例。[3]按照这种理解，最高院对于国际商事法庭查明外国法途径的规定，此后推动建立的外国法查明平台等，均值得参考。

2018年，最高院设立国际商事法庭，在《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条列举了八类外国法查明方式，包括：（一）由当事人提供；（二）由中外法律专家提供；（三）由法律查明服务机构提供；（四）由国际商事专家委员提供；（五）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（六）由我国驻该国使领馆提供；（七）由该国驻我国使馆提供；（八）其他合理途径。最后一项的“合理途径”，也为其他查明方式留出空间。

2019年底，最高院联合西南政法大学中国—东盟法律研究中心、蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心五家机构共建“最高人民法院域外法查明平台”，同时发挥最高院聘请的来自14个国家和地区的31位国际商事专家委员提供域外法查明方面的作用，为各级人民法院和社会各界提供法律查明服务。[4]

正如前文所述，具体到个案的司法实践中，不管是当事人合意选择适用法律，还是法官根据最密切联系原则确定适用法律，很可能最终都将由当事人提供外国法。相关案例显示，在提供域外法方面，法院查明的途径包括：（1）当事人提供由域外执业律师出具的、经公证认证的法律意见书；（2）当事人或法院委托外国法查明中心提供法律查明报告；（3）当事人提供法律条文或公开出版物；（4）法院依职权查询制定法条文、公开出版物以及相关判例。其中，自2015年起，委托外国法查明服务机构进行查明的案件开始增多。[5]

但我们认为，在条件允许的情况下，委托与最高院存在合作关系的五家法律查明服务机构可作为外国法查明的优先选择。笔者在代理工作中发现，审理涉外案件的法官对于前述查明机构出具的报告有较高认可度，且各地法院往往与当地法律查明服务机构有合作经验，相较外地查明机构，本地外国法查明机构出具的报告更容易被法院接受。如，上海地区法院与华东政法大学外国法查明研究中心联系更为紧密，广深地区法院往往与蓝海法律查明和商事调解中心合作更为频繁。当事人及其律师也可以在案件中与法官沟通，了解该合议庭此前接受过的外国法查明机构情况，在其中确定合适的人选。

四、查明外国法的性质及争议中发表意见的思路

（一）查明外国法的性质

查明的外国法是“事实”还是“法律”，亦或兼而有之？这个问题在各国存在不同答案，理论界对此亦有各种观点，主要包括“事实说”“法律说”“具有特殊性质的法律说”等。[6]相关学理讨论对于涉外案件实践操作的直接影响在于，如果查明外国法是“事实”，则查明的义务应当归于当事人，且查明外国法的过程应视为提交证据，法院应当组织双方当事人进行举证质证；如果是“法律”，则查明与适用法律属于法院的职责范围，应由法院查明外国法并审查认定。

司法实践中，最高院对此问题的态度及实际操作可从相关司法解释中窥得一二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（2020修正）（以下简称《涉外法律适用法解释》）第十六条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”在此条规定下，当事人可以对外国法的内容发表意见；在当事人双方均予确认的情况下，法院可以直接确认外国法内容；只有在当事人有异议时，法院才根据具体情况进行审查认定，作出决断。这种处理方式其实与法院对证据的认定模式类似。[7]

在笔者代理的涉外案件中，由于原告委托的外国法查明机构聘请了美国退休法官出具法律意见书，合议庭认为该意见书形成于境外，因此要求经过公证、认证程序。这种做法在多起案件均有体现，有的法院甚至直接因外国法查明报告未经公证认证工作而认定法院无法查明外国法，最终选择适用中国法，而最高院在再审中亦认可此种做法。[8]

但同时，最高院某些法官对此种司法实践持否定态度，主张外国法查明报告并不需办理公证、认证手续。在2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条，也对此前“境外证据一律公证认证”进行了修改：对于境外公文书证，要求所在国公证手续；对于境外涉及身份关系的证据，要求所在国公证并经中国驻该国使领馆认证手续。在此逻辑下，即便将外国法查明报告视为“域外形成的证据”，因其并非用于证明当事人的身份或委托授权关系，也无需进行公证认证手续（但对于非中文的报告，仍需有资质的翻译机构进行翻译）。若一方当事人对查明的外国法存在不同意见（包括作为证据形式上的真实性、合法性等涉及原公证认证手续所针对对象的），可通过质证或类似程序提出异议。[9]

综上，在我国司法实践中，部分法官仍倾向于将查明的外国法视为“证据”，并将组织双方当事人发表意见。笔者建议，在没有明确规定豁免公证、认证义务的情况下，当事人仍须预留出公证、认证程序所需时间，完成相关工作，并及时与法官沟通进展，避免查明的外国法因未办理公证认证手续而被否认。

（二）就外国法查明内容发表意见的思路——以查明机构提供的查明报告或法律意见书为例

根据《涉外法律适用法解释》第十六条，当事人有权对查明的外国法提出意见与异议。虽然外国法内容最终是由法院进行认定，但当事人发表意见的过程，其实是说服法官形成对己方有利理解的心证的过程。[10]笔者根据此前代理涉外案件的经验，综合司法实践中挑战查明外国法形式及内容成功的案例，试总结对查明外国法发表意见的基本可行思路。如前文讨论，目前使用范围较广的外国法查明方式主要是委托专家或外国法查明机构出具查明报告或法律意见书，[11]以下思路将主要以此类外国法查明报告为对象。

从查明外国法的形式上，当事人主要可以从以下三方面对对方查明报告提出质疑：

（1）出具机构/出具人的资质和专业背景：外国法的查明工作具有极高的专业要求，非由具备外国法查明资质及丰富经验的查明机构出具，查明报告内容对相应外国法反映的全面、准确度均可存疑。在前述“新加坡长荣海运股份有限公司与第一产物保险股份有限公司、长荣海运股份有限公司国际货物多式联运合同纠纷”一案中，被告为查明相关法律，自互联网下载墨西哥《商法典》及《联邦道路、桥梁和汽车运输法》，同时委托墨西哥律师出具法律意见。原告质证时指出，被告委托境外律师作为法律专家的身份存疑，故拒绝认可该被告查明法律的“证据效力”。上海海事法院在判决中虽未对境外律师身份作特别回应，但最终以法律意见“不具完整性”为由，认定无法查明墨西哥法律，最终适用中国法。[12]该案中，被告委托律师出具的法律意见内容固然存在瑕疵，但原告所在公司的出具人专家身份也对左右法官心证有所帮助。因此，在对外国法查明报告发表意见时，可首先质疑出具报告方的资质及专业性，以攻击查明报告整体可信度，为此后对查明报告内容发表异议做铺垫。

（2）查明报告是否满足形式要件：前文已述，如外国法查明报告形成于境外，实践中有不少法院认为应当完成公证、认证手续。[13]该观点在“新加坡长荣海运股份有限公司与第一产物保险股份有限公司、长荣海运股份有限公司国际货物多式联运合同纠纷”一案一审中就有体现，[14]而最高院再审时，完全认可该做法：“（一审被告）在一审期间没有为其提供的由外国法律专家出具的法律意见办理公证认证手续，一审法院不予认定并无不当。”

（3）外国法的翻译件是否由官方或有资质的翻译机构出具：官方或有资质翻译机构给出的翻译件，相较于互联网普通的网络译本，有更高可信度。译本的不同可能直接影响法院对外国法内容的认定，并进一步导向相反的适用结果。值得注意的是，最高院在部分案例中，虽认为没有法律规定要求查明的外国法必须由合格翻译机构翻译，[15]但在双方就外国法同一条文提出不同翻译版本时，译本出具者的资质有可能会影响法官对外国法内容最终的判断。

从查明外国法的内容上，可考虑如下角度：

（1）查明法律是否完整全面、现行有效：涉外案件中，各方（包括法院）对外国法内容的熟悉程度都有限，法官在查明外国法的过程中，如果查明报告反映的外国法规则并不完整，可能导致整份报告不被采信。在上海海事法院审理的一起涉外案件中，被告主张在某一法律关系下需适用墨西哥法律，并提交相关资料。但原告认为，因墨西哥为联邦制国家，被告仅提供联邦法律，不能排除适用州法律的可能性，因此被告提交的法律不能作为涉案纠纷准据法予以适用。一审法院对此予以支持。[16]除报告完整度之外，代理人还可关注被查明的外国法的时效性。在较多涉外案件下，纠纷的产生背景往往需追溯较长时间，在此期间外国法相关规定很可能已经发生变革，且各法律溯及力及适用规则也可能存在不同情况，因此代理人也需了解相关法律的时效性，并有针对性地发表意见。

（2）查明意见是否有成文法或判例作为支撑：法院查明外国法时，当事人提供的应是外国法具体规则及内容，而不仅仅是委托专家就案涉法律问题发表个人意见。如果查明外国法的专家仅就案涉法律问题发表意见，而不引用相关规则或案例，法院可能认为构成无法查明的情形。[17]因此，不管查明法律所处法域为成文法国家还是判例法国家，查明内容都必须有成文法或判例作为支撑。尤其是判例法国家，其法律主要由案例具体规则组成，将先有司法裁定或司法判例视作法律渊源，因此查明中提供相应案例进行规则介绍就显得尤为重要。

（3）引用的规则是否可以适用于本案具体情形：无论是成文法国家还是判例法国家，特定规则的适用都有特定情形的限制。尤其对于判例法国家，每个规则的适用都可能有与之相匹配的特定情形。因此，在对查明外国法发表意见时，可以着重挖掘案涉外国法适用的具体情形与要求，视本案是否符合适用要求而发表意见。严格来说，此类意见属于法院确定外国法内容后适用外国法时才会作出的考量。但是，代理人在此阶段可有技巧地发表此类意见，主张查明外国法与具体案情不匹配，这一方面可能直接实现法院不采纳对方查明外国法的效果，[18]另一方面也可能对法官在具体适用法律阶段的倾向意见造成影响。

五、法院如何认定和适用外国法

法院在查明外国法过程中，前述查明的方式和途径解决的是如何“获取”外国法的过程。但根据《涉外法律适用法解释》的规定，法院在当事人存在不同意见时，需对查明的外国法进行审查，“认定”外国法的具体内容，并进行适用。司法实践中，法院审查和认定外国法的环节下有如下问题值得关注：

（一）根据最密切联系原则确定适用法律，并根据案涉具体法律关系适用法律

《涉外法律适用法》规定了冲突规范。在同一个涉外案件中，法院针对不同法律关系，可能根据最密切联系原则适用不同法域的法律。这是法院审理涉外案件愈发精细化的表现。

如“厦门凌凯矿业有限公司、福建安港投资有限公司股权转让纠纷”案中，最高院将诉争法律问题拆分为合同关系、案涉公司的股权结构问题、隐名股东的认定问题。在第一个问题中，由于当事人明确约定适用中国法，故法院以中国法审理合同关系；在股权结构问题及隐名股东的认定等问题上，最高院认为这不属于协议约定的适用中国法律的范围，而属于《涉外法律适用法》第十四条规定的“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项”，适用登记地法律，即外国法。[19]

另如笔者代理的一起损害公司利益责任纠纷案中，原告为一家注册于美国的公司的股东，被告一为该公司的美国高管，被告二为美国高管在中国境内设立的竞业公司。原告提起股东代表诉讼，同时起诉损害公司利益的美国高管及中国竞业公司。合议庭初步审查案件材料后认为，美国高管损害公司利益的法律关系属于与公司有关的纠纷，应适用公司注册地法律，即美国法；而基于美国高管与中国竞业公司构成共同侵权的法律关系，则属于侵权纠纷，按照《涉外法律适用法》规定应适用中国法律。

在适用不同法律的情况下最大程度维护当事人利益，需要代理人付出足够的精力与专业仔细推敲交叉适用间的逻辑关系及可能的导向结果，这也为涉外案件的代理工作提出了新的挑战。

（二）“无法查明时适用中国法”规则的审慎性

《涉外法律适用法》第十条第二款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”对于法院来说，由于其本身对于中国法更为熟悉，在无法获取确切法律内容的情况下，法院可能自然倾向于适用中国法。[20]

如何判断外国法是否无法查明，《涉外法律适用法解释》第十五条区分法院与当事人分别承担查明义务的情况，列举了几种无法查明的情形：在法院负有查明义务的情况下，包括（1）通过当事人提供无法获得；（2）通过已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径无法获得；（3）通过中外法律专家提供无法获得；在当事人选择适用外国法的情形下，（4）当事人未在合理期限内提供。[21]

司法实践中，“无法查明”规则已经出现了一定滥用倾向。很多法院在未给出明确理由的情况下就直接引用《涉外法律适用法》第十条第二款认定外国法无法查明。[22]

如“北京颖泰嘉和生物科技有限公司与美国百瑞德公司居间合同纠纷”一案中，被告提供了“《美国代理法重述》、美国特拉华州最高法院WARDM.CANADAY诉MILLARBRAINARD，JR.，MillarBrainard遗产的附有遗嘱的后任遗产管理人和SAMUELVANCE，JR.的案件判决书、美国密歇根州南部东区地区法院ROBERTSASSOCIATES，INC.，和v. BLAZER INTERNATIONAL CORPORATION案件中的意见书、J.丹尼斯·海因斯著的《代理、合伙和有限责任公司》一书节选”，但是，一审法院仍以被告“没有提供有效的美国法律或判例”为由认为无法查明适用本案的美国法。[23]

在“一带一路”项目在海外快速落地的背景下，越来越多一线实务人员意识到了这个问题，并认为应当审慎适用“无法查明时适用中国法”规则。司法实践中，涉外案件高发的地区对于适用“无法查明”规则更显谨慎。最高院也通过一些努力纠正了下级法院不当认定“无法查明”的情形。如在“恒光有限公司、超级汽车投资有限公司股权转让纠纷”案中，广东省高级人民法院一审中认为，由于双方针对香港法提供的法律意见书引用的案例不相同、结论不一致，因此适用该案的香港法无法查明。但最高院二审认为，“尽管双方提交的《法律意见书》在观点上不一致，但此属法律适用问题上的正常现象，在这种情况下，应当由法院对如何适用香港法律作出评判，不能据此认定不能查明可适用于本案的香港法律。此时适用内地法律审理本案，属于法律适用错误情形。”最终，最高法院采纳了上诉人关于该案应适用香港法的主张，并据此改判。[24]

查明外国法对庭审各方都并非易事，在“无法查明”规则如何适用尚未明确的背景下，涉外案件代理人应尽可能通过多渠道全面查明外国法内容，为法官减轻查明负担，协助合议庭完成查明工作。为更好配合法院工作查明外国法，代理人可从下述几个方面做出努力：

第一，立案后，争取尽快与合议庭取得联系，沟通确认适用法律及查明的内容、范围；第二，委托与法院合作较多的外国法查明机构开展查明工作；第三，通过境外合作律师或专家、实务人员了解外国法内容及适用情形，并对查明报告内容进行复核与全面理解；第四，在法院要求的期限内提交查明报告，如果报告由境外专家或机构提供，还需进行公证、认证工作。

特别需要注意的是，在当事人自行选择适用外国法并承担查明义务的情形下，查明期限尤为重要。但疫情期间，查明报告的公证、认证工作可能受到当地使领馆、公证处办公情况的影响，在限期内提供确有困难的，可以参照最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》关于诉讼证据宽限公证或相关证明手续的规定，向法院请求由双方当事人先就查明报告本身关联性、证明力等发表意见，之后再补充提交公证、认证文件。

注释：

[1]从此前的司法解释来看，最高人民法院分别在1987年及1988年发布的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，按其规定，人民法院应当承担查明外国法的义务，而“当事人提供”只是一种查明方式。2005年，在总结实践经验后，最高人民法院印发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中的第51条表明了我国司法实践的通行做法与法院的态度，主张外国法查明采用混合查明模式，即当事人负主要的查明责任，而法官只有在当事人查明有困难时，可以自由裁量是否依职权去査明外国法。此后，2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中，将外国法查明义务进行了一定分配，在当事人选择适用外国法的情况下，将部分查明义务转移给当事人。2007年司法解释的主要考虑，是认为在当事人自行选择适用外国法的情况下，其对外国法的熟悉程度较法院更高，由当事人提供外国法，可以有效提高审判效率。参见高晓力：《涉外民商事审判实践中外国法的查明》，载《武大国际法评论》，2014年第1期，第十七卷，第333-334页；马明飞：《“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善》，载《法学》2018年第3期。

[2]如上海市第一中级人民法院在“周益新（YI XIN ZHOU）与周益华等遗嘱继承纠纷案”【案号：（2019）沪01民申429号】中，为查明纽约州关于遗嘱相关规则，即依职权委托华东政法大学外国法查明中心出具的法律意见书。

[3]参见高晓力：《涉外民商事审判实践中外国法的查明》，载《武大国际法评论》，2014年第1期，第十七卷，第337-338页。

[4]参见人民法院新闻传媒总社 孙航：“最高人民法院域外法查明统一平台今天正式上线启动”，2019年11月29日发布，来源：http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/156/1524.html，最后访问时间：2021年7月27日。

[5]参见天同自贸区课题组：《自贸区法律问题研究（二）：域外法查明最新实践 | 跨境顾释》发布时间：2020年4月24日，来源：“天同诉讼圈”公众号，最后访问时间：2021年7月27日。

[6]比如，英格兰法院早已确立了外国法为事实问题这一原则。在美国，外国法的证明一度被视为事实问题，外国法被认为是陪审团决定的，并且不能由上诉法院复审。一些受到英美法系影响较大的国家，比如在以色列，外国法也必须被当作事实加以证明。参见刘艳娜：“得与失：外国法查明责任分配之困”，载《河北法学》2018年第9期，第120页。关于我国理论界就查明的外国法“事实”与“法律”兼备的复合性质理解，参见肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

[7]参见俞灵雨：《外国法的选择适用和査明》，载《人民司法》2003年第6期。

[8]参见（2018）最高法民再196号民事判决书。

[9]同前注3，第335页。

[10]同上，第337-338页。

[11]参见徐文进、姚竞燕：《“一带一路”倡议下专家查明外国法制度的完善——基于〈涉外民事关系法律适用法〉施行以来全国134件案件的实证分析》，载《最高人民法院.司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，最高人民法院国家法官学院科研部，2019年11月，第1117页。

[12]参见（2013）沪海法商初字第1633号民事判决书。

[13]参见前注12，第1118页。

[14]参见前注13。

[15]参见（2018）最高法民再196号民事判决书。

[16]二审中，被告提交了其他补充材料，解决了完整度的问题，再审法院认为被告查明的外国法内容已经足够充实，并予以适用。参见（2018）最高法民再196号民事判决书。

[17]参见（2013）民四终字第3号民事判决书。虽然该案并未涉及外国法，双方系就香港法提供法律意见书，但从该案广东省高级人民法院一审中的态度可以推测其对于其他外国法查明意见书的要求。

[18]实践中，有部分法院认为意见与案情不匹配，而未采纳查明外国法，并最终认为外国法无法查明，适用中国法进行审理。参见前注12，第1118页。

[19]参见（2019）最高法民申319号民事裁定书。

[20]参见林燕萍，黄艳如：《外国法为何难以查明——基于〈涉外民事关系法律适用法〉第10条的实证分析》，载《法学》,2014年第10期，第116页。另见马明飞，蔡斯扬：《“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善》，载《法学》2018年第3期，第124-126页。

[21]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（2020修正）第十五条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。/根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

[22]参见前注12，第1118页。

[23]除“当事人未提供外国法”外，较为常见的“无法查明”理由还有：（1）提供的法律、判例不完整、不全面；（2）意见未经公证、认证；（3）意见与案情不匹配；（4）相关条文的解释不具有唯一性；（5）是否是否本案无明确法律意见佐证；（6）律师意见不应视作查明意见；（7）意见是否适用本案在国内无相关专著参考；等。参见前注12，第1118页。

[24]参见（2013）民四终字第3号民事判决书。

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